6月28日，上海市公安局普陀分局通报，上海某一公司3名员工使用公司开发的游戏代码，换个皮肤和名称包装为自己研发的新游戏，并成功上线，在半年内就赚了1.5亿元。目前，该案件已作为刑事案件立案，相关犯罪嫌疑人涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯著作权罪等，引起了社会广泛关注。其中还可能涉及侵犯企业的商业秘密。

无独有偶，6月27日，国家市场监督管理总局(下称“市监总局”)发布了2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动典型案例(侵犯商业秘密篇)。其中明确表示，商业秘密保护已成为反不正当竞争的重要内容。市监总局高度重视商业秘密保护工作，连续多年部署开展重点领域反不正当竞争专项执法行动，2018年至2022年共查处各类不正当竞争案件5万余件，其中侵犯商业秘密案件344件。

商业秘密是需要经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等。作为现代产权制度安排下的一种重要的产权标的，其最大的特点是不为公众知悉，且在企业市场竞争中具有重要的创新价值，是企业拥有的独特信息资源，具有巨大的商业价值。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。

在数字经济时代，企业步入数字化转型进程，产业数字化和数字产业化成为企业发展必须接受的现实任务和挑战。无论是技术类商业秘密还是经营类商业秘密，都能够通过文本、表格、图纸、代码等数据形式存储于企业内部网络中，成为企业无形的数据资产，代表着企业的核心竞争力，具有极大的商业价值，通常企业都会采取必要的相应保护措施。

商业秘密保护也是反不正当竞争的重要内容。我国民法典、反不正当竞争法、刑法等对其进行了专门规定。近年来，为规范市场竞争，监管部门先后部署专项执法行动，对侵犯商业秘密等不正当竞争行为形成有力震慑。

结合市监总局发布的2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动典型案例看，有员工在掌握了公司的关键信息后另起炉灶，设立同类型公司，成为“老东家”的竞争对手;有不法企业以高薪为诱饵，招募权利人软件开发人员，窃取其源代码用于自己的系统开发及商业运营;还有员工跳槽后拿走原单位的3D打印材料技术文件，导致原单位商业秘密泄露。

这些案例一方面说明员工离职或在职员工成为当前企业商业秘密的泄露的主要风险点，也从一个侧面反映出，数字经济下商业秘密保护面临着一些新挑战。譬如，以软件系统源代码等数字数码为内容的企业的商业秘密，具有易复制、转化成本低、难识别的特点，与传统线下经济中的商业秘密的承载形式、管理方式及救济措施有区别。

同时，数字经济下企业商业秘密被侵犯的案件也仍然存在商业秘密侵权类案件的一些共性，包括但不限于：其一是在企业人员离职和入职没有做好尽职调查和风险防范;其二是对不同商业场景下不同企业的商业秘密的界定及其权属认定还存在法律规定上的不明确;其三也是尤为重要的，即侵犯商业秘密的违法成本过低，违法行为可能带来的收益高，而被查处的概率较低。

数字经济下商业秘密保护面临的挑战

商业秘密包含技术信息与经营信息。其中技术信息、经营信息的具体含义在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020年9月12日起施行)中进行了进一步解释。

技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营性信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

在数字经济下，技术信息与经营信息等商业秘密保护都面对着以下挑战。

首先，商业秘密的泄露途径与方式增加，泄露风险扩大。随着数字场景的增多和数字技术的发展，盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段皆可借由互联网进行。由于数据具有易复制、可篡改的特性，商业秘密的内容、形成过程、保密措施等容易因为人为或技术因素的介入出现时间、方式、环境信息的错误与缺失。

一方面，部分以数字形式存储的商业秘密文件通过社交通信工具、视频会议软件、电子邮箱、云空间等数字场景进行传阅与展示，使得商业秘密泄露的风险面迅速扩大;另一方面，人工智能算法技术的发展与运用日渐广泛，不论是专门利用算法技术不正当地获取商业秘密，还是算法自主不当地获取商业秘密，都因为算法特有的复杂模型与技术隐层而更为隐蔽，难以察觉和举证。

其次，商业秘密的权属及保护范围难以确定。在数字环境中，大量的数据信息分散地存在于互联网中，单个信息或许不具有秘密性和商业价值，然而随着算法技术的发展，大量公开信息被收集并分析形成了具有商业价值的信息，由此便产生了纠纷，例如大众点评诉百度案。

同时，并非所有技术信息与经营信息都是商业秘密，例如在软件产品的研发中，产品说明书、软件流程图、UI设计图、测试用例、程序代码等各种类型的文档与数据量较大，甚至部分算法技术存在开源情况，但在研发过程中与其