我国头部平台企业拥有巨大流量和海量数据,通过算法优化与算力提升,已打造“流量、数据、内容、推送”一体化的平台生态系统,在国家治理现代化建设和经济高质量发展中发挥了重要作用,特别是在各类重大突发公共事件中提供了准公共设施的基础保障功能,具有较好的经济效果与社会效果。中央财经委员会第九次会议上指出:“近年来我国平台经济快速发展,在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显。……我国平台经济发展的总体态势是好的、作用是积极的,同时也存在一些突出问题,一些平台企业发展不规范、存在风险”“要坚持正确政治方向,从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,坚持发展和规范并重……要坚持‘两个毫不动摇’,促进平台经济领域民营企业健康发展。”
当前,平台经济领域也出现了一家独大或寡头结构的市场格局,其中部分平台企业脱离实体经济,走向数据金融平台的趋势越发明显,平台经济发展中“脱实向虚”的风险依然很大。故,亟须对平台经济发展中的各类现象做全面系统和客观细致的分析与研判,透过对现实存在的平台反垄断的各类问题进行类型化爬梳,区别平台反垄断与其他领域反垄断之间的特殊性与一般性,从国家政策导向与反垄断执法司法客观实际出发,以反垄断法规体系为依托,设计和完善科学有效的法治方案,以法治思维和法治方法积极应对平台垄断和不正当竞争行为,促进平台经济新业态的持续健康发展。
反垄断法基本思路亟待廓清
无论是在传统经济领域的反垄断抑或以平台经济为代表的新经济领域的反垄断,通常都涉及反垄断规制的宏观与微观两个维度。在宏观上体现的是政治和政策的指导与分析,微观上则侧重于相关经济的和法律的技术方法的选择和使用。两者相互影响,共同作用于反垄断规制的合理施行,在平台反垄断领域亦不例外。
从反垄断规制的宏观维度看,关涉平台经济纷争已实质性影响了中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”决策部署下的相关政策及立法活动。2020年12月11日中央政治局会议首提“强化反垄断和防止资本无序扩张”,同年底召开的中央经济工作会议更是将这一议题列入2021年八项重点工作任务之一,明确了强化反垄断的目标、方向和工作要求,释放出对平台经济领域的“强监管”信号。
需要强调的是,即便是在“强监管”的趋势下仍要坚持科学审慎的常态化监管,不能走向运动式的选择性执法。反垄断目的在于“保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”,加强对平台的反垄断监管并非针对平台企业的运动性执法,而是为了更好促进平台经济乃至国家整个经济的高质量健康发展。若仅关注平台企业行为对具体竞争对手的现实损害或潜在威胁,忽视平台对市场竞争秩序、经济运行效率、消费者利益以及社会公共利益产生的积极影响,无疑会对平台经济的健康发展产生负面影响。
从反垄断规制的微观维度看,面对平台经济领域的新行为、新要素、新场景、新模式,现有反垄断相关法律和工具面临现实转换与优化的需要。有的专家学者从反垄断法经典理论出发解释平台经济领域的新现象,认为当下的一些热词、新词并未超出现行法律的涵摄范畴,现有法律框架和工具足以应对平台垄断带来的挑战。譬如,对平台“二选一”行为,认为其本质上就是滥用市场支配地位限定交易行为,或者称排他性交易行为;对于屏蔽或者封禁行为,就其他经营者而言,可表述为拒绝交易行为;相对于普通消费者用户而言,则可解释为限定交易行为。
然而,上述分析尚处于仅就平台企业某一具体行为的外观情态展开的初步研判,譬如针对平台“二选一”行为的发生原因不同,就不能简单地将其归类为限定交易行为,在有些情况下可能是不公平交易行为、协议行为甚或是正常的商业模式及经营行为等,如果不加区分草率地套用现行反垄断法律法规上有关某一行为外观要件的规定,缺乏对行为及效果的发生机理及其技术性特征的系统性和综合性考察,将导致在实践中经常发生平台企业经营行为看似符合某类排除、限制竞争行为的外观,然而具体分析下来又很难精准地适用反垄断法规制的现象。再如,平台企业“数据杀熟”、平台“封禁”行为的争论,就是典型的例子。
此外,由于平台经济发展中数据和算法双轮驱动的特征日益显现,数据和算法已成为平台生态系统运行的核心原料及运行机制,对数据和算法之于平台企业竞争的意义越来越重要。然而,目前在反垄断法律法规体系中对数据和算法的规范仍然不清晰,缺乏系统性、专门性和体系化,各级执法和司法机关基于利益考量的不同存在差异,倾向于选择有利于自身角色定位的解释论和适用方法,致使“同案不同处”的情况时有发生。这又进一步加剧了反垄断法在面对平台经济领域具体问题适用上基本思路的混淆不清,故此亟须廓清平台经济领域因技术创新引发的反垄断法适用的基本思路。
反垄断法适用场景越发复杂
当前,平台企业的经营范围不断扩张,并覆盖于民众日常生活的衣、食、住、行、交、用、游等领域,同时也涉及金融、保险、医疗、教育、数据等关乎国计民生的重点领域