摘要
我国民营企业面对长期融资难的困境，为了满足经营的资金需求，只能进行民间融资。但在民间融资发展的土壤上，相伴衍生出非法集资的异化产物，并且呈现日趋严峻的态势，成为我国司法打击的重点。从监管层面看，我们应处理好引导民间融资和打击非法集资犯罪的辩证关系，严格区分民营企业在经营中的正当融资行为与非法集资犯罪。虽然我国一系列的司法解释界定了非法集资犯罪的外延和特征，即划定了民间融资的刑事法律风险界限，但在规范层面和司法操作中依然出现了许多问题，例如非法吸收公众存款罪扩张适用为非法集资的“口袋罪”、在构成的四个特性上存在规范检讨的余地等。在当前保护民营企业的大气候和解决民营企业融资难、融资贵的形势下，尤其需要我们准确认定融资活动的刑事法律风险界限，从规制路径上检视非法集资犯罪的司法适用问题，防止刑事手段过分地介入民间融资活动，遏制民间融资的合法发展空间。
引言
建国以后，我国长期实行金融管制，民间融资一度成为被压制的对象。伴随着我国民营经济的发展，在民间融资发展的土壤上，也衍生出非法集资的异化产物。特别是自20世纪90年代初起，俗称“金融三乱”的乱集资、乱批设金融机构与乱办金融业务的现象，开始在全国范围内涌现，不仅影响到社会的货币流通量和国家对资金的宏观调控，而且导致广大集资人的资金处于不确定的风险状态，成为社会的不稳定因素。鉴于宏观调控的需要，为了严厉打击包括“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动，全国人大常委会在1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，新设了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，初步建立起我国打击非法集资犯罪的罪名体系。1997年《刑法》则全盘吸纳了上述两个罪名。但是，在司法实践中，由于民间融资与非法集资的界分仅停留在政策层面，两者之间的法律界限并不清晰，呈现出概括化和抽象化的特点，致使非法吸收公众存款罪的司法适用出现扩张现象，沦落为打击非法集资犯罪的“兜底”罪名，导致刑事打击的范围辐射到许多只能进行民间融资的合理资金需求方，这在一定程度上扼杀了民间融资的合法发展空间，不利于民营经济的发展。这需要引起我们的高度反思。
非法集资与合法融资都是以融资活动为载体，虽然两者只有一字之差，但法律性质却截然不同，需要严格把握两者之间的法律界限。如果刑法对融资活动进行过度干预，势必会压抑市场活力，在一定程度上会压制民间融资的发展，这就需要我们坚守刑法谦抑原则，科学地界定融资活动的刑事法律风险界限，防止刑事手段过分地介入民间融资活动。有鉴于此，本文在考察我国民间融资的发展与监管、非法集资的严峻态势之基础上，检视我国规制民间融资的刑事立法与适用，透析非法吸收公众存款罪扩张为非法集资的“口袋罪”的司法适用问题，并且立足于现行法律规范，从如何准确理解“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”等四个构成特性入手，思考民间融资活动的刑事法律风险界限和司法适用问题。
一、民间融资的发展与非法集资态势
自改革开放40年来，我国民营经济蓬勃发展和不断壮大。在民营经济呈现“大体量”的规模下，其对资金的需求量必然也是成正比的。然而，在贷款资金业务的办理上，金融机构考虑到中小企业风险性大、稳定性差、信誉能力不足的固有问题，更倾向于根基稳固的大企业。据不完全统计，在现在银行业贷款余额中，民营企业贷款只占到25%，这与民营经济在国民经济中超过60%的比重不相匹配。我国80%的中小微企业几乎是靠民间借贷生存的。从经济学视角看，民间经济主体对资金的需求与正规金融资金供给不足之间的矛盾，形成了民间金融的制度需求;而民间富余资金的投资需求以及民间金融同正规金融相比所具有的内在优势，构成了民间金融的制度供给。正是在民间金融的制度需求与制度供给两方面共同作用下，我国民间金融得以产生和发展。同时，面对申请正规贷款所花费的资金和时间成本，民营企业也倾向于选择融资手续简便、无须担保和放款周期快的民间融资途径。
另一方面，随着我国经济的持续发展，老百姓的“钱袋子”越来越鼓，可支配收入在不断增加，他们对财富保本升值的需求也越来越强烈，民间资本的逐利目的日益增强。然而，金融市场上的投资品种单调、合理投资渠道匮乏，已经不能满足投资者的需要。面对这种局面，百姓在高额回报的逐利动机驱使下，自然地会将投资财富的视线转向民间融资市场。正是在上述这对矛盾的对立统一下，民间融资在我国呈现出多元化发展趋势和跳跃式增长态势。例如，根据中国人民银行的调查，我国民间融资在2005年的规模达9500亿元，约占GDP的6.96%;而在2011年，总规模则超过4万亿元。另据有关学者测算，我国民间融资规模在2014年为7.26万亿元，其总体规模以及在GDP和贷款余额中的占比，均呈增长的趋势。在当前我国金融市场不完善的情况下，民间金融的形成本身是金融市场自身的缺陷所造成的，它是正规金融的一个有效补充，在偏远地区甚至是一种替代，政府的强制行为不可能从根本上清除它们。有鉴于此，我国对于民间融资并没有采取
