2021年7月16日，经国务院同意，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)。

该文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：1.符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。第1、3两项对应的是劳动关系和民事关系，分别由劳动法和民法调整，构成我国现行劳动法律框架，称之为“劳动二分法”。而第2项“不完全符合确立劳动关系情形”是首次出现在我国规范性文件体系中，标志着我国劳动制度正式引入了第三种劳动形态，与之相关的一系列保障措施具有填补“劳动法—民法”之间制度空白的意义，表征着我国劳动法律框架向“劳动三分法”转型。在这样一个历史性的时间节点上，一个不应忽视的问题是，劳动三分法是怎样形成的?

回答这一问题须有清晰的线索，可概括为三个阶段、两种立场和一个参照系。三个阶段是指政策层面对新就业形态从鼓励支持到规范监管的转变，大致可以分为“支持鼓励创新”、“包容审慎监管”、“全面规范管理”。两种立场是指保障新业态从业者劳动权益的两种主要方案，一种是固守现行劳动法制度，主张将新业态全部认定为劳动关系，纳入劳动法调整范围;另一种是突破劳动二分法，主张根据平台经济下劳动就业的新特点，创设新的劳动类型及保障制度，向劳动三分法转型。一个参照系是指英美等西方国家针对新业态进行社会实验和制度探索，为我国的学术讨论和政策制定提供了重要的参考。

支持鼓励创新阶段

从2014至2018年这个时间段可视为新业态发展的第一个阶段。新就业形态是随着移动互联网发展起来的，自2013年开始以网约车的形式进入社会生活，随后与4G网络的推开和智能手机的普及相结合，快速延伸至外卖送餐、即时配送、同城货运等多个行业。

在这一时期，新就业形态被视为共享经济的组成部分，政策层面的基本态度是“支持鼓励创新”。例如，2016年3月发布的“十三五”规划纲要提出，促进“互联网+”新业态创新，积极发展分享经济。2018年7月，发改委等十七部门印发《关于大力发展实体经济积极稳定和促进就业的指导意见》，提出大力发展平台经济、众包经济、共享经济等新业态新模式。

这种政策取向对从业者劳动权益的影响集中体现在了2016年7月交通部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其第18条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”。此项规定赋予网约车平台与司机充分的意思自治空间，并未施加强制性监管要求。鉴于当时几家主要平台竞争极为激烈，司机是各方争夺的主要资源，因此司机在市场机制驱动下获得了较为优厚的回报，其劳动权益保障问题尚未凸显，国内几乎没有网约车平台与司机的诉讼争议。

然而，在大洋彼岸的网约车诞生地美国，司机与平台之间的诉讼已经开始。在2015年的Uber案中，司机诉请法院认定其与平台之间的劳动关系，加州北区联邦地区法院(N.D.Cal.)的主审法官EdwardChen虽然判决二者构成劳动关系，但并未掩饰其面对的裁判困境。他指出，依据现有规则不能得出清晰明确的结论，应由议会或上诉法院在新型经济形态下改进或修正现有规则，当然也期待出台专门针对此新型“共享经济”的立法。美国法官裁判困境的起因在于美国的劳动法律框架与我国同为“劳动二分法”，按适用主体分类为“雇员—独立承包人”(Employee—IndependentContractor)，以网约车司机为代表的平台从业者已经无法简单归为二者中的任何一类。

事实上，美国法官面对的裁判困境在我国也存在。笔者于2015年检索平台用工相关案例时发现，虽然几乎没有网约车司机或外卖骑手的争议，但已有网约代驾司机的争议，并且，司法分歧已经显现：如果争议中不存在从业者受伤或损害赔偿，法院通常不会判决从业者与平台之间存在劳动关系;而如果争议焦点是从业者受伤后的救济或造成他人损害的赔偿，部分法院可能会考虑从业者与平台之间悬殊的经济实力差距，最终要求平台承担责任。这种裁判困境随着平台用工的发展而延伸，同样出现在网约车、外卖骑手等其他平台用工争议中。

一个直观的事实是，在“劳动二分法”下，如果不认定劳动关系，新业态从业者完全得不到保障。由此，促使一部分人提出依靠现行劳动法解决平台用工劳动权益保障的观点，这是固守劳动法立场的来源。

包容审慎监管阶段

2019年8月，国务院发布《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号)，明确提出“落实和完善包容审慎监管要求，推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制”，标志着平台经济的监管进入新阶段。该意见将新就业形态从业者权益保障的重点设定为“职业伤害保障”，提出“开展职业伤害保障试点，积极推进全