《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》日前公开征求意见。针对社会各界反映强烈的网络平台利用数据“杀熟”问题,该征求意见稿明确提出给予重罚——违法所得不超过1万元的,5万元起罚。情节严重的,可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。“数据杀熟重罚5000万”的深圳新规,一时间成为社会关注焦点。
其实,深圳对于“数据杀熟”的问责上限不止于5000万元。按照《意见稿》,“情节严重或者造成严重后果的,处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款,并可以给予暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件,限制开展生产经营活动、责令关闭等处罚。”按照上一年度营业额5%以下的基数,一家营业额超过100亿元的企业,将面临5亿元的罚款金额,并且还可能被关门大吉。
“数据杀熟”一词被越来越多的人熟知,也不断有人爆料自己在使用各种互联网服务时遭遇“数据杀熟”。最新的专业研究案例来自于上海复旦大学副教授孙金云团队所做的“手机打车软件打车”调研。他们在北京、上海、深圳、成都和重庆,专门打车800多次,花费50000元形成了打车报告。报告显示:苹果机主更容易被专车、优享这类更贵车型接单。如果不是苹果手机,则手机越贵,越容易被更贵车型接单。调研当中,还发现实际车费比预估费要高,而这样的情况占比高达80%。
北京市消费者协会在其2019年发布的有关“数据杀熟”的调查结果也显示,超八成被调查者认为“数据杀熟”现象如今相当普遍,且有超五成被调查者表示有过被“数据杀熟”的经历。
由此,从公众体验、媒体调查到专业研究,都表明出“数据杀熟”现象有日趋普遍之势。
深圳此次制定《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》,并提出要重罚此类行为,是近年来我国通过制度建设,对“数据杀熟”现象不断强化规则的又一体现。
自去年开始,一系列针对“数据杀熟”的监管新规出台。2020年8月20日,文化和旅游部发布了《在线旅游经营服务管理暂行规定》,自2020年10月1日起施行。规定明确指出,在线旅游经营者不得滥用数据分析等技术手段,侵犯旅游者合法权益。2020年11月10日,国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》。2021年2月7日,国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,对消费者反映较多的“数据杀熟”等问题作出专门规定。2021年4月13日,国家市场监督管理总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会。会议指出,实施“数据杀熟”问题必须严肃整治。
在国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中,有关互联网平台经济对消费者采取“差别待遇”的界定如下:基于数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;基于数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件;实行差异性标准、规则、算法;实行差异性付款条件和交易方式。
这也让针对“数据杀熟”的一系列法律新规制定和执行,有了更为明晰的标准界定,在此基础上可以推进对此现象的常态化严管。
从目前针对“数据杀熟”的各项新规制定来看,以国务院反垄断委员会“居中”、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、中央网信办、税务总局发挥自身管理职责,逐步形成全国统一的各类“数据杀熟”管理法规。
深圳率先制定国内首部数据领域综合性地方立法,据报道,上海、北京数据立法工作也正在紧锣密鼓推进。各地根据自身管理需求,陆续出台针对包括“数据杀熟”在内的互联网数据收集、应用全流程的约束性地方法规,进一步全面梳理和细化了“数据权益”保护链条。
然而,对于“数据杀熟”的监管,关键在于证据采集。北京市法学会电子商务法治研究会会长、汇佳律师事务所主任邱宝昌曾建议,消费者遭遇“数据杀熟”问题并向有关部门投诉后,举证者应为经营者。如经营者应提供同时段至少10个新老用户的价格数据给有关部门比对,以检验其是否存在“数据杀熟”的问题。
而我们以为,也可采取数据技术反制“数据杀熟”,通过数据技术梳理商家的交易信息,筛查出可疑交易信息并严惩杀熟行为。
此外,对于引发大量投诉的相关行业和企业,监管部门也可借鉴此前对电商行业的反垄断调查程序,通过对被调查主体的现场检查、调查询问,提取相关证据材料;对其他竞争性平台和平台内经营者广泛开展调查取证;组织专家反复深入开展案件分析论证等方式,最终形成多方证据源,从而对企业“数据杀熟”行为依法问责。