“司法对于此种(规避限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益)行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。”日前，最高法在一则司法判例中对“借名买房”行为的相关表述引发了公众关注。

“借名买房”即通过代持方式购房的行为早已存在，因该行为引发司法纠纷的案例也不在少数。“房住不炒”总基调下，近几年房地产市场调控趋严，各地陆续出台针对商品住房的限购政策，“借名买房”日益成为投资购房者规避限购政策的一项重要手段，相关司法案例也随之增加。

截至2018年12月，以“借名买房”为关键词在中国裁判文书网共计检索出3170篇裁判文书，而截至2021年5月，相同检索条件检索出的裁判文书10552篇，两年多的时间，相关案例增加了两倍有余。

多位律师向《中国经营报》记者表示，此前因规避限购政策“借名买房”签订的代持协议的具体效力在法律学界存在一定争议。有观点认为，限购政策并非法律和行政法规的效力性强制性规定，因此违反限购政策的“借名买房”协议有效;也有观点认为，规避限购政策的“借名买房”行为违反公序良俗，应认定为无效。最高法在上述案例中对规避限购政策的“借名买房”协议作了后一种判决，并以上述表述解释相关行为违反公序良俗之处。

“借名买房”协议效力之争

多位律师表示，因规避限购政策“借名买房”签订的代持协议是否有效在法律学界曾存在一定争议，在《民法典》生效之前，相关争议尤甚。

“根据所购房屋性质，‘借名买房’行为一般分为两类，一类是针对普通商品房的‘借名买房’，另一类则是针对经济适用房、两限房等保障性住房。”北京京润律师事务所主任张志同告诉记者，针对保障性住房的“借名买房”，北京高院早在2014年即发布过相关会议纪要，明确在2008年4月11日(含)之前签订购房合同，且在一审法庭辩论终结前相关房屋已具备上市交易条件的，可以认定相关代持协议有效，在上述时间之后签订购房合同的，则一概认定相关代持协议无效。因此张志同指出，法律界对“借名买房”签订的代持协议是否有效的争议主要是针对被限购的普通商品房。

“《民法典》生效前，判定相关协议是否有效主要是根据《合同法》相关规定，即是否违反行政法规的强制规定。限购政策不是行政法规，因此不少人会据此认为违反限购政策的代持协议仍然有效。”北京京润律师事务所律师默立贤称。

“相关争议还是比较大，因为即便是按照《民法典》的规定，限购政策往往属于地方政府出台的指导性政策，不属于法律法规，上升不到效力性强制性规定层面，也就不会引起合同法律效力无效。”张志同表示，也即因此，此前司法判决的案例中，针对普通商品房“借名买房”的代持协议，判定有效的案例也不少。

北京金诉律师事务所主任王玉臣也指出，此前的司法判例中，如果借名人取得了相关房屋的购房资格，司法判决大概率也会认定“借名买房”中签订的代持协议有效。

“对‘借名买房’签订的代持协议效力问题，不同法院之间都有很大的分歧，有的支持，有的不支持。”广东润鹏律师事务所高级合伙人张磊告诉记者，广东省高院即曾于2019年8月发布相关文件，表示相关协议如有充足证据支撑，且无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除相关房产的执行。一定程度上，这与最高法在上述判例中的表述并不一致。

现实案例中，因规避限购政策“借名买房”而签订的代持协议是否有效，往往在一些特殊情况下产生着重要作用。

比如上述最高法认定规避限购政策“借名买房”签订的代持协议因违反公序良俗无效的判例中，一审与二审法院即作出了相反的判决，认定相关协议有效，依据即是限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定。而认定相关协议是否有效，往往也意味着在出名人因债务纠纷导致相关房屋面临强制执行时，借名人是否享有足以排除强制执行的民事权益。

房地产市场的“公序良俗”

“法律法规不可能对每件事都做到事无巨细的规定，因此法律的原则就显得尤其重要。”张志同称，在司法判决中，若无法找到具体的法律规定，往往需要追溯法律的原则。

“我们注意到，《民法典》出台后，对公序良俗原则愈加重视。在《民法典》中，涉及‘公序良俗’的提法就有15处。”张志同告诉记者，《民法典》总则中提出，公序良俗是法律的一个基本原则。也即意味着，公序良俗是一项最基础的规定，任何民事行为既不能违反具体的法律规定，也不能违反公序良俗这一基本原则。

因此张志同认为，上述判例中，相比一审与二审法院判定相关代持协议有效的判决，最高法的判决显然更符合《民法典》的精神。

“限购政策是政府公共管理职能的一种体现，是为了实现政府对房地产市场的管理秩序。限购政策要限制的是各种名目的炒房和投机性购房，如果