字节跳动的声明隐含着三个法律主张:针对字节跳动的行政命令没有遵循正当程序;将会损害表达自由;并破坏美国市场准入的法律体系。在当前的情境下,第三项法律主张实际上只是在表达一种浓重的失望,而具有实质意义的是前两项主张。
无论字节跳动采取法律措施的结果如何,都是一个企业在一个制度化的体系中追求自己可预期的权利。而对美国政府目前采取的措施,法律会如何定性,将反映着拥有全球最发达法律产业、最强势法律理念的国家对其行为的自我评估。
尚未上市的字节跳动的一款名为TikTok的产品在国际上成为一种杀手级的应用,其从诞生到拥有八亿使用者的速度超越了所有其他社交应用,使得Facebook对此颇为忌惮。2020年8月6日,特朗普政府针对TikTok和微信专门发布行政命令,以国家安全的名义,禁止美国企业和个人与字节跳动和腾讯在45天之后进行其定义的相关交易。此举迫使一直低调的字节跳动终于发布声明,明确将法律诉讼作为一种保护自己合法利益的选择。
在特朗普政府发布相关行政命令的前一天,美国国务卿蓬佩奥就发布文件,正式宣布扩大所谓“清洁网络”(CleanNetwork)行动的范围,不单要从5G网络建设中排除华为、中兴等中国制造商,还要在运营商、应用、应用商店、云及电缆五个领域进一步清除中国运营商、网络企业及相关应用,以打造所谓“清洁网络”。
字节跳动的声明包含三个法律主张
如果说在特朗普签署行政令之前,字节跳动还可以基于合作的角度和特朗普政府沟通,对其运营模式和范围进行适度调整的话,那么行政令签署后,字节跳动已退无可退。可以沟通的善意空气已经非常稀薄,为了生存,为了维护自己的权益,字节跳动可能不得不诉诸法律手段。
从字节跳动8月7日发布的声明来看,其在法律层面上隐含着三个主张:针对字节跳动的行政命令没有遵循正当程序;将会损害表达自由;并破坏美国市场准入的法律体系。在当前的情境下,第三项法律主张实际上只是在表达一种浓重的失望,而具有实质意义的是前两项主张。
基于美国法律正当程序的主张
以美国宪法中的“正当程序”条款维护自己的权利并非易事。即使不算之前三一重工对美国政府的诉讼,提出美国政府违反正当程序原则的中国科技公司,字节跳动也并非第一家。
2019年3月,针对美国国会通过《国防授权法案》(NDAA)第889条禁止联邦政府机构和承包商购买和使用华为和中兴电信设备的规定,华为以美国议会不法剥夺其参与政府和私人合同竞标资格为由提起诉讼,并在当年5月对其诉讼请求进一步明确,提出简易判决动议,认为《国防授权法案》第889条明确指向华为,构成“剥夺公权法案”(BillofAttainder),违反了正当程序。当年11月22日,美国联邦通讯委员会一致决定,将华为和中兴排除于其普遍服务基金(USF)资助的工程之外。同年12月初,华为向联邦第五巡回法院提起诉讼,认为美国联邦通讯委员会的相关决定超越了美国通信法的授权,没有根据地判定华为构成国家安全威胁,违反了正当程序原则。就前一项诉讼,美国东德克萨斯州联邦地区法院于2020年2月18日作出裁定,驳回华为简易判决动议。地区法官阿莫斯·马扎昂特(AmosMazzant)认为《国防授权法案》第899条规定符合美国议会的宪法权限:“在商业中取得联邦政府的合约是一项优待,而非宪法所保障的权利。”“华为仍然可以同美国其他公司和个人进行商业交易,并且可以像其目前做的那样在其他169个国家和地区开展业务。”
但时过境迁,特朗普政府对字节跳动在内的中国科技企业采取的限制和打压措施已经超出了马扎昂特法官在字面上的预期。就字节跳动而言,如果特朗普政府于2020年8月6日发布的行政令在法律上成立,其不单要失去美国的业务,其全球市场的经营也会面临打击:其将不能在9月20日之后同美国企业和个人发生交易,而不仅仅是不能向美国联邦政府机构及个人提供服务。
在这个意义上而言,这是一个崭新的法律议题,华为之前基于正当程序提起的两项诉讼都没有触及。如果字节跳动基于美国宪法的正当程序条款针对相关行政令提起诉讼,这是一项涉及新议题的诉讼,美国法院必须对之进行认定。在字节跳动8月7日发布声明中,字节跳动强调自己已经通过在洛杉矶建立透明度中心(TransparencyCenter)的方式,公开了其内容审核政策和源代码,而其他同类科技公司没有一家做到了这一点。换言之,即使特朗普政府在其中有政治担忧,字节跳动也采取了有效措施消解其疑虑,在这种情况下还要对之采取空前的措施,正当程序何在?
为了能够更加有效利用正当程序条款维护自己的权益,字节跳动也许不得不向法院进一步描绘特朗普政府专断指控的大背景:对中国科技公司没有法律依据的敌视。其叙事的依据也许就是:特朗普政府提出的“清洁网络”计划。该计划试图在互联网领域对中国企业进行全方位的挤压。理论而言,互联网是一个分层结构,应用层面提供数据传输模式的选择,内容层面满足最终用户的需求。一开始,美国政府追求从物理层面的网络排除华为和中兴等中国电信设备制造商的参与,这贯穿于特朗普政府对5G政